La Corte, la ley de medios y el Grupo Clarín

Por Raúl Degrossi

Esta vez el tema es demasiado importantecomo para dejárselo a Ventura en La Nación? 

¿La jugada apunta a apretar a los jueces de la Corte que están a favor de conceder el recurso extraordinario al Estado y revocar la cautelar, buscando un 7 a 0 a favor de Clarín?

¿Apunta a deslegitimar de antemano cualquier fallo adverso al Grupo, de allí la referencia a la "mayoría automática" de la Corte menemista?

¿Tira información precisa aportada desde dentro de la propia Corte para sondear el ambiente ante un eventual fallo pro continuidad del monopolio (o "abuso de posición dominante" para que Eliaschev no se enoje)?

Creo que es como en el billar, una jugada a varias bandas, involucrando un poco de cada cosa.

Habrá que aclarar que el tecnicismo de "falta de una sentencia definitiva" para rechazar la cautelar sería un absurdo porque la resolución del juzgado de primera instancia y de la Cámara de Apelaciones tienen, en la práctica, ese efecto, porque sin entrar al fondo de la cuestión (es decir si el artículo 161 de la LSCA y su plazo de un año para forzar la desinversión son constitucionales), mantener la cautelar haría que en la práctica no exista el plazo (o se estire hasta que la justicia resuelva el fondo del caso), y Clarín no deba desprenderse de las licencias.

Justamente la liviandad con que los jueces resuelven cautelares en algunos casos (algo que la propia Corte descalificó en el caso Thomas) hace que esa línea delgada entre una cosa (cautelar a la espera de la decisión de fondo) y la otra (sentencia definitiva sobre la constitucionalidad o no) sea delgadísima, muchas veces casi imperceptible, porque el que la promueve (en éste caso Clarín) es justamente eso lo que busca.

Supongamos que la Corte decide como dice la nota (yo no lo descartaría para nada, considerando el derrotero de las declaraciones públicas de Lorenzetti en los últimos tiempos), el resultado práctico sería que el máximo tribunal judicial de la Nación no se pronunciaría sobre la constitucionalidad o no del artículo más importante de la LSCA, en la causa que involucra al principal multimedios del país, por lejos.

Consecuencia de eso, la desmonopolización del mapa de medios no involucraría al principal monopolio (o "abusador de posición dominante") hasta que al juez de primera instancia se le cante fallar sobre la constitucionalidad de, al menos, tres aspectos del artículo 161:

a) Si el Estado puede dictar normas antimonopólicas y aplicarlas a situaciones preexistentes, obligando a desinvertir,

b) Si puede fijar, en esas normas, pautas sobre, por ejemplo, la cantidad máxima de licencias que un grupo o hólding pueden acumular, en todas sus variantes y cruces (radio AM y FM, televisión abierta y por cable, señales propias de contenidas o sistemas de difusión, etc),

c) Si es procedente o no el plazo de un año para que lo haga, contado del modo que lo define la LSCA (o sea luego de que "la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición"  según dice textualemente la ley), es decir que todavía no empezó a correr aunque se haya dictado el decreto reglamentario que incluye (como debe ser por otra parte) al artículo 161.

Modestamente entiendo que la respuesta al interrogante a) es de perogrullo, y si así no fuera no podría haberse dictado la Ley 25156 (de Defensa de la Competencia) que deriva directamente del artículo 42 de la Constitución reformada en el 94'.

La respuesta a b) se deriva de lo anterior, y los stándars que fije la ley (o sea la cantidad y extensión de las licencias, los límites de acumulación) son materia de política legislativa vedada a los jueces y reservada al Congreso (es como si se discutiese si es constitucional que el delito de homicidio tenga una pena de 25 años).

Y respecto a c) entra también en mi opinión dentro de lo que son los estándares de política legislativa que fija el Congreso, y en todo caso el que lo cuestione (en éste caso Clarín) tendría que demostrar que ese plazo le genera un perjuicio porque, por ejemplo, debería desprenderse de las licencias excedentes a un precio vil por lo perentorio del plazo, algo harto discutible (porque puede por ejemplo haber puja entre eventuales compradoras por una misma licencia ubicada en un área de cobertura rentable económicamente) y sujeto a prueba de su parte, todo cual exige una amplitud de debate incompatible con la celeridad de un amparo que es la vía que hasta aquí a intentado el Grupo.

Y el otro absurdo (y termino) con esto es que, a diferencia de las sandeces que dijo Sabsay hace unos días en Clarín, de mantenerse la cautelar no es "erga omnes", o sea con efectos para todos, sino para quien la promueve, en este caso Magnetto.

Eso quiere decir que, aun siendo rechazado el planteo del gobierno por la Corte, el artículo 161 seguiría vigente y el gobierno podría aplicarlo obligando a desinvertir a los otros titulares de un número mayor de licencias al permitido.

¿Y hay otros? se preguntarán ustedes, y yo les diré (aparte de que están Vila-Manzano y algún otro por allí), ¿si sólo se aplicara a Clarín la cláusula de desinversión no sería una evidencia más del absurdo de mantener la cautelar, sobre qué licencias remanentes se haría entonces la desmonopolización del 33 % del espectro destinado a prestadores privados con fines de lucro?

¿No estaría la Corte entonces diciendo todo sobre la ley, sin decir nada (como lo sugiere veladamente la nota), y sin tacharla de inconstitucional, hiriéndola de muerte en su principio más importante?